החלטה בתיק ע"ע 34915-09-13

השופט אילן איטח

1.                לפני בקשה למתן סעדים זמניים עד להכרעה בערעור שהוגש על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת מיום 9.7.13 (השופטת עידית איצקוביץ ונציגי הציבור מר מנחם פישר וגב' אהובה ליפמן; פ"ה 1815-09-12).

הרקע

2.                המבקשת, גננת מוסמכת שהועסקה בתור גננת אחראית על גן "אלריחאנה" במועצה המקומית בועיינה (להלן - הגן), החל מפתיחתו  בשנת 2005 ועד לסוף חודש 11/11. בתקופה זו הגן היה בבעלות ובניהול עמותת "אלריחאנה" (להלן - העמותה). מיום 1.12.11 הועבר הגן לניהול המשיבה 1 (להלן - המדינה או משרד החינוך). במכתב מיום 20.2.12 אישרה המדינה את המשך העסקתה של המבקשת בגן החל מיום 1.12.11 ועד לתום שנת הלימודים תשע"ב - 31.8.12.

3.                ביום 29.2.12 הגישה המבקשת למשרד החינוך בקשה לשיבוץ לשנת הלימודים תשע"ג (9/12 - 8/13). המבקשת לא קיבלה עד לתום חודש מאי 2012, כנהוג במשרד החינוך, תזכורת לגבי סיום העסקתה בתום שנת הלימודים תשע"ב. לטענת המדינה הדבר נבע מ"תקלה טכנית".

4.                המשיבה 2 (להלן - נסרין) הינה עובדת קבועה של משרד החינוך, והועסקה בתור גננת משלימה בגנים אחרים בהיקף משרה של 92%. נסרין הגישה בקשה להגדלת משרה לשנת הלימודים תשע"ג. 

5.                סמוך לפתיחת שנת לימודים תשע"ג (שהחלה ב- 27.8.12), ובטרם התכנסה ועדת השיבוצים, פנתה המפקחת למבקשת וביקשה ממנה לפתוח את הגן כממלאת מקום. משהמבקשת הביעה הסתייגות וביקשה לדעת אם תהיה משובצת כגננת בגן, פנתה המפקחת לנסרין ובמהלך הימים הראשונים של שנת הלימודים נכחו בגן הן המבקשת והן נסרין. ביום 29.8.12 התכנסה ועדת השיבוצים והחליטה על שיבוצה של נסרין כגננת בגן, מהטעם שבהתאם לנוהל היא צברה 7,047 נקודות, לעומת המבקשת שצברה 2,036 נקודות.

6.                משנודע למבקשת כי הוחלט להפסיק את עבודתה בגן, פנתה ביום 2.9.12 לבית הדין האזורי בבקשה לצו מניעה זמני כנגד החלטה זו, בנוסף ביקשה למנוע את שיבוצה של נסרין כגננת באותו הגן.

7.                לאחר שהתקיים דיון בבקשה נעתר בית הדין לבקשה לצו מניעה בחלקה וקבע כי המבקשת תוחזר לעבודתה כגננת בגן עד להכרעה בתביעה העיקרית (החלטה מיום 19.9.12). בית הדין לא הורה על הפסקת שיבוצה של נסרין בגן. כפועל יוצא, העסקתה של המבקשת בגן נעשתה במקביל להעסקתה של נסרין.

8.                ביום 27.9.12 הוגשה תביעת המבקשת, במסגרתה טענה כי החלטת המדינה על סיום העסקתה היתה בניגוד להוראות הדין, והיא זכאית להיות משובצת כגננת קבועה בגן. עוד טענה כי החלטה זו מהווה הפרה בוטה של כללי הצדק הטבעי, שכן לא היתה כל התחשבות בעובדה שהועסקה באותו הגן במשך 7 שנים. לאור האמור המבקשת עתרה לסעדים הבאים: צו קבוע לפיו היא גננת קבועה במשרד החינוך,  וזכאית להיות גננת בגן בו עבדה, וכי כל מינוי של גננת אחרת אינו חוקי ובטל מעיקרו; צו עשה המורה למדינה להמשיך להעסיקה כגננת בגן במשרה מלאה ולאפשר לה להשתלב בעבודה כגננת קבועה; צו הקובע כי הוותק שלה בגן -7 שנים, הינו שיקול מוצדק שיש לתת לו משקל ביישום נוהל השיבוצים, ואי לקיחתו בחשבון הופך את הנוהל לבלתי סביר.

9.                לטענת משרד החינוך ההחלטה לגבי שיבוץ גננת אחרת בגן התקבלה בהתאם לנוהל "העברות, שיבוצים והשלמות משרה של עובדי הוראה במגזר הערבי" (להלן- נוהל השיבוצים); נוהל השיבוצים הינו סביר ומידתי; לא נפל בהחלטה כל פגם או חריגה ממתחם הסבירות, ועל כן אין הצדקה להתערבות בה; הגן עבר בחודש 12/11 מהעמותה למשרד החינוך; עם מעבר זה הוחלט לקלוט את המבקשת כגננת בשנת הלימודים תשע"ב, תוך שהובהר לה כי שיבוצה הינו זמני לתקופה שמיום 1.12.11 ועד לסוף שנת הלימודים תשע"ב; בשל תקלה טכנית לא קיבלה המבקשת מכתב תזכורת לעניין סיום תקופת העסקתה בתום שנת הלימודים תשע"ב, אולם היא ידעה כי העסקתה הינה לתקופה קצובה ואף הגישה בקשה לשיבוץ לקראת שנת הלימודים תשע"ג בהתאם לנוהל השיבוצים; תקופת העסקתה של המבקשת הסתיימה ביום 27.8.12 והמבקשת קיבלה כבר ביום 20.2.12 הודעה בה הובהר לה כי שיבוצה הינו במעמד זמני בגין התקופה שבין 1.12.11 ועד לסוף שנת הלימודים תשע"ב; בהתאם לנוהל השיבוצים צברה המשיבה 2,036 נקודות לצורך מועמדותה לגנים שונים, בעוד שנסרין, שהינה עובדת קבועה במשרד החינוך והגישה בקשה להשלמת משרה בגן, צברה 7,047 נקודות; בהתעלם ממקדמי ניקוד עדיין גוברת נסרין על המבקשת באופן משמעותי; המבקשת פעלה תוך שיהוי וחוסר נקיון כפיים; ביום 29.2.12 הגישה המבקשת בקשה לשיבוץ לשנת הלימודים תשע"ג, ביודעה כי העסקתה מסתיימת בתום שנת הלימודים תשע"ב, וכאשר הודעה על סיום העסקתה נשלח אליה לכל המאוחר ביום 20.2.12.

10.            בפסק דין מיום 9.7.13 דחה בית הדין את תביעת המבקשת על כל רכיביה. בית הדין קבע, כי נוהל השיבוצים של עובדי ההוראה במגזר הערבי נבחן בפסיקה, אשר קבעה במספר הזדמנויות שמדובר בנוהל סביר; נוהל השיבוצים לא מתייחס למקרה כגון זה שנדון לפניו - מקרה של עובד הוראה במוסד חינוך מסוים שהועבר מבעלות אחרת; על הרשות להפעיל שיקול דעת ביחס לנתונים הרלוונטיים, ואין כל מניעה להיעזר בנוהל השיבוצים, אלא אם כן התוצאה מיישומו הינה בלתי סבירה בנסיבות העניין. בית הדין קבע כי ההתעלמות מעובדת הוותק של המבקשת בגן איננה מוצדקת, וצריך היה לתת לה משקל ראוי. משלא כך נעשה, יישום נוהל השיבוצים במקרה הנדון הינו בלתי סביר. בעניין זה ציין בית הדין כי יש לברך על נכונות משרד החינוך להביא בחשבון שיקול של זיקת עובדת ההוראה למקום העבודה, אך אין בכך בכדי לעזור למבקשת, שתביעתה מתייחסת לאי שיבוצה בגן (ופיטוריה) החל משנת הלימודים תשע"ג. בית הדין דחה את טענת המבקשת בדבר חלות ההסכם הקיבוצי מיום 27.9.81, מהטעם משהמבקשת לא הוכיחה שהייתה "עובדת קבועה" של הרשות המקומית.

לבסוף קבע בית הדין כי על אף הפגם שנפל ביישום נוהל השיבוצים בעניינה של המבקשת, בכך שלא נלקח בחשבון ותקה כגננת באותו גן, ומנגד ניתן לנסרין מקדם ניקוד גבוה יותר בשל היותה עובדת הוראה קבועה שביקשה השלמת משרה, הרי שהוא אינו הגוף המוסמך לבחון את כישוריהם ונתוניהם של עובדי ההוראה ואינו רשאי להחליף את שיקול דעתו של משרד החינוך בעניין זה. משכך נקבע כי לא ניתן להעניק למבקשת צו קבוע כמבוקש. בהתייחס לשיבוצה של המבקשת בשנת הלימודים תשע"ג נקבע כי מששנת לימודים זו כבר הסתיימה ולאור צו המניעה שניתן, הרי שסעד זה מוצה.

על פסק דין זה הוגש הערעור שבכותרת, ובמקביל הוגשה הבקשה שלפני.

הטענות בערעור

11.            לטענת המבקשת שגה בית הדין בכך שלא קיבל את טיעוניה המשפטיים, לרבות בהתייחס להוראות ההסדר החל על עובדי הוראה; שגה בית הדין בכך שדחה את טענות המבקשת בעניין הוראות ההסכם הקיבוצי מיום 27.9.81, שכן המבקשת עברה אל הרשות המקומית כעובדת קבועה עם התחייבות של הרשות שתמשיך לעבוד אצלה כקבועה; קיימות סתירות ממשיות בקביעות פסק הדין; בית הדין אימץ את המסקנות שבהחלטה מיום 19.9.12 וקבע כי הואיל ונוהל השיבוצים לא נתן משקל ראוי לזיקה שבין המבקשת למקום העבודה הרי שהוא הופך לבלתי סביר, אולם דחה את התביעה במקום לקבלה; שגה בית הדין בכך שהחליט שיישום נוהל השיבוצים הנו בלתי סביר ומנגד דחה את התביעה; אי שיבוץ המבקשת בוצע שלא כדין, ומבלי שניתנה לה הזדמנות ממשית להשתלב בעבודה; שיבוץ נסרין או כל גננת אחרת במקום המבקשת בגן בוצעו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ולחוק עבודת נשים, ובניגוד לפסיקה, שכן הם נגועים באפליה פסולה ואסורה.

הבקשה לסעדים זמניים

12.            במסגרת הבקשה שלפני עותרת המבקשת לסעדים הזמניים הבאים:

א.  צו זמני הקובע, כי מינוי כל גננת בגן, לרבות של נסרין והמשיבה 3, אינו חוקי והוא בטל מעיקרו;